Het is niet de eerste keer dat de wetgever een bewijs krijgt geleverd van zijn “onrecht”. Opnieuw is aangetoond dat een wet onrecht bevordert. Zij houdt een woning voor “dader”, terwijl deze vrij rondloopt. Dat is “détournement” in juridische zin.
De wettelijke regeling
Artikel 174a Gemeentewet bepaalt o. a. kort gezegd dat een burgemeester kan besluiten een woning te sluiten als door gedragingen, aldaar de openbare orde rond die woning wordt verstoord. Deze bevoegdheid is in 1997 in de Gemeentewet opgenomen, destijds onder de benaming “Wet Victor” als reactie op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28/8/1995; zie mijn Openbare Orderecht, Wolters Kluwer, 3e druk. Sindsdien heeft zij tot veel jurisprudentie geleid. Bovendien breng ik in herinnering de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2/2/2022 inzake de sluiting van een woning in Harderwijk op grond van artikel 13b Opiumwet. Dat betreft eenzelfde regeling. Daaraan wijdde ik op 20 maart 2023 mijn column ”Recht en evenwicht: de weegschaal in onbalans”.
“Détournement législatif”
Hoewel niet gebruikelijk, spreek ik in dit verband van “détournement législatif” om daarmee kort aan te geven dat de wetgever van zijn wetgevende bevoegdheid op een verkeerde wijze gebruik heeft gemaakt. Hij heeft een op de woning gerichte maatregel getroffen als reactie op misdragingen van de bewoner. De brand in Arnhem toont aan dat juist hierdoor het kwaad toenam. De burgemeester van Arnhem had meer dan eens die woning gesloten “verklaard” en de bewoner was na terugkeer niet minder dan voordien doorgegaan met verstoring van de openbare orde. Uiteindelijk lijkt de dader zelfs brand in die buurt gesticht te hebben met aanzienlijk grote schade tot gevolg. Die gebeurtenis trok ruimschoots aandacht. De oorzaak hiervan wordt evenwel niet belicht. Die ligt in de “schoot van de wetgever verborgen”. Het kwaad komt in dit geval voort uit een ondoelmatige regeling. Het is van belang vast te leggen dat dit soort aberraties van de wetgever worden uitgesloten. Tot op heden wordt dit niet onderkend en kan een wet onrechtmatig zijn ingevolge miskenning van doelmatigheid in opzet en uitvoering ervan.
Het recht als toetsingskader
Het recht kent twee pijlers waarop het wordt gebouwd. Een goede wetgever neemt die in acht bij de vaststelling van zijn producten. Het gaat om rechtvaardigheid en doelmatigheid; daaraan dient iedere wet te voldoen. Daarop zullen de uitvoerende en rechterlijke macht hun taken “enten”. Gaat in ons land de wetgever daarvan uit? Hij blijkt met name op het punt van de doelmatigheid een vrij spel te willen spelen, hoewel hierdoor de gevolgen ernstig kunnen zijn. De Toeslagenwet is er een bekend voorbeeld van. Minister Faber die de asielproblematiek “oplost” wenst zich aan de doelmatigheid van een wetsvoorstel niets gelegen te laten liggen. Uitvoeringsproblemen deren niet, die “mogen”. Dit is een voorbeeld van gewenste ondoelmatige wetgeving! Om de gevolgen van “deze wet” bekommert zij zich niet! Onze Grondwet weerhoudt dit niet.
Onwil of onkunde?
Een regeling van een niet op doelmatigheid geënte opzet geven de artikelen 174a Gemeentewet en 13b Opiumwet. Op grond van de keuze voor het positieve opportuniteitsbeginsel door het OM om niet te vervolgen voor overlast heeft de wetgever de burgemeester belast met sancties. Omdat hij geen strafbare feiten mag vervolgen, is naar die “sluitingsweg” uitgeweken. Deze weg is om veel redenen juridisch onjuist. Hij is in strijd met het ambt van de burgemeester. Deze heeft namelijk tot taak de openbare orde te handhaven. De in de Gemeentewet opgelegde taak legt preventieve zorg op voor het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven. Die mag niet gericht zijn op repressief optreden met sancties. Deze regeling is ook onjuist omdat zij niet het gedrag van de dader betreft, maar de woning treft. Die keuze is verder onjuist omdat zij een aanzienlijk probleem in het leven roept: de dader kan zijn gang gaan en het huis blijft leeg staan. De dader mag zijn weg kiezen en kan bij het gemeentebestuur zo nodig aankloppen om hulp. Als uiteindelijk – zoals in Arnhem – de “situatie” volledig uit de hand loopt, mag het gemeentebestuur de brand blussen. En tot slot van dit wettelijk “gedrocht” kan, zoals het geval in Arnhem, het OM vervolgen op grond van brandstichting. Uit een oogpunt van rechtvaardigheid én doelmatigheid scoort de wetgever een zware onvoldoende. Zeer ernstig is dat ingevolge deze methode menig goede burger het vertrouwen in “de overheid” verliest en de burgemeester, eufemistisch uitgedrukt, met droeve blik dit alles moet “aanzien”.
Kan of moet de wetgever gecontroleerd worden op het recht?
Wie zich realiseert dat de beschreven gebeurtenis het gevolg is van een wettelijke regeling kan terecht de vraag stellen of de wetgever aan rechtvaardigheid en doelmatigheid kan of wellicht moet worden gehouden. Deze vraag beantwoord ik met: moet worden gehouden. Er is geen enkel zinvol argument dat uit rechtsstatelijk oogpunt ertoe zou dwingen om de wetgever “rechteloos” zijn gang te laten gaan. Als een volk niet kan vertrouwen op een “naar recht handelende” wetgever en als niet daarop gecontroleerd wordt, ligt het onrecht voor overheid en onderdanen voor het “oprapen”. Onrecht door de overheid bevordert “deelname” aan onrecht bij het volk. De wet zal het recht in de maatschappij moeten bevorderen.
Hoe kan de wetgever aan het recht worden gehouden?
Anders dan tot op heden door het kabinet en de rechterlijke macht is “gepresenteerd”, kan op objectieve gronden, zonder vooringenomen standpunten, een afdoende remedie tegen “onrecht-wetgeving” tot stand worden gebracht. Primair dient daartoe een grondslag in de Grondwet te worden opgenomen als garantie voor de menselijke waardigheid. Als volgend aspect dient grondwettelijk de wetgever verplicht te worden rechtvaardige en doelmatige wetten tot stand te brengen. Daarop dient controle vóór inwerkingtreding van de wet uitgeoefend te worden door een grondwettelijk ingesteld college. Controle is geen rechtspraak, maar houdt een bindend oordeel in. Zij dient ertoe de voorgenomen wet aan die twee rechtscriteria te toetsen. Bij de vast te stellen wet dient de wetgever met dat oordeel rekening te houden. Wie zich tegen die grondwettelijke voorziening verzet aanvaardt daarmee impliciet “onrecht ingevolge wetgeving”. De gevolgen daarvan zijn voldoende bekend.
Hub. Hennekens is emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit en oud-lid van de Raad van State.