CPO Congres ‘Vrijheid & recht’: “De rechtsstaat is meer gebaat bij ‘wij’ dan ‘ik’”
Op donderdag 6 april 2023 organiseerde het CPO in het Stedelijk Museum in Amsterdam het congres ‘Vrijheid & recht’. Onder leiding van dagvoorzitter Donatello Piras deelden sprekers uit de advocatuur, de rechterlijke macht, de wetenschap en de politiek hun expertise en visie op de thema’s klimaatcrisis, privacy en de internationale sancties die aan landen, ondernemingen en beroepsgroepen zijn opgelegd. Stuk voor stuk actuele thema’s die voelbaar zijn in de samenleving en die de vrijheid van ondernemen raken. Ook juristen worden hiermee in hun dagelijkse praktijk geconfronteerd. Het blijft belangrijk om daarbij stil te staan, want zoals Maxim Februari stelt: “Als je niet meer praat over het recht, dan neem je afscheid van de rechtsstaat.”
Edwin Bleichrodt, procureur-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Straf- en strafprocesrecht Erasmus Universiteit, houdt een keynote over vrijheid en recht. Hij memoreert dat de grondrechten die in onze Grondwet en in verdragen zijn opgenomen cruciaal zijn voor onze rechtsstaat en onze vrijheden en rechten waarborgen. Maar samenleven veronderstelt dat de grondrechten van de een de grondrechten van de ander beperken. Geschillen hierover worden beslecht door een onafhankelijke rechter. Onafhankelijke rechtspraak is daarmee de kurk waarop de rechtsstaat drijft. De rechter doet uitspraak op basis van regels die democratisch tot stand zijn gekomen, waarbij de wetgever vaak gebruik heeft gemaakt van open normen. Die maken het recht flexibel om mee te gaan met maatschappelijke ontwikkelingen. Bij politiek gevoelige kwesties zoals het klimaat, maakt de rechter soms een pas op de plaats, bijvoorbeeld als er wetgeving over dat onderwerp in voorbereiding is. In andere gevallen kan de rechter niet blijven wachten. Dat leidt soms tot het verwijt dat de rechter op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Maar de rechter kan niet weigeren om recht te spreken. “Dit is een spannend evenwicht in onze trias politica, vooral als de rechter oordeelt dat het handelen van de overheid onrechtmatig is en politici aangeven dat zij het probleem willen oplossen, maar stellen dat de rechter niet meewerkt.”
Bleichrodt stelt dat het vertrouwen in de rechtspraak hoog is, maar dat verschillende crises het vertrouwen in de democratische rechtsstaat op de proef stellen. “De overheid heeft in de coronatijd ingegrepen in vrijheden van burgers en dat is een voedingsbodem gebleken voor alternatieve theorieën met wantrouwen in de overheid tot gevolg. De toeslagenaffaire, de stikstofdiscussie en desinformatie over al deze onderwerpen, gevoed door AI, versterken dit. Vrijheden en rechten zijn van iedereen. De democratische rechtsstaat is dan ook meer gebaat bij ‘wij’ dan bij ‘ik’. Onze rechten worden begrensd door de rechten van een ander, maar we moeten onze ogen niet sluiten voor de rechten van die ander.” Bleichrodt sluit af met een oproep voor onze democratische rechtstaat: “Die is kwetsbaar. Het is een gezamenlijke verantwoordelijkheid om naar elkaar te luisteren, oog te hebben voor de belangen van een ander en meningsverschillen te overbruggen.”
Is in liefde en oorlog alles toegestaan?
In de keynote van rechtsfilosoof en columnist Maxim Februari draait het om de vraag of in liefde en oorlog alles is toegestaan. Hij stelt dat momenteel technologie wordt ontwikkeld die de mens op een zijspoor zet. De urgentie is groot om hieraan aandacht te besteden, want het luidt het naderende einde van onze beschaving in. Februari verwijst daarbij naar de recente oproep van wetenschappers om de opmars van AI te stoppen. “We worden geconfronteerd met verschillende crises: klimaat, oorlog, ziektes. We hebben een deel van onze rechten opgegeven vanuit de gedachte dat de staat voor deze crises zorgdraagt. Maar hoever gaan we daarin? Geven we ook het recht op democratie en daarmee onze rechtsstaat op zodat onze planeet gered kan worden? Als er haast is geboden zijn we geneigd om onze rechten en onze rechtsstaat even opzij te zetten, dat bleek in coronatijd. Maar wat willen we definitief opgeven en wat willen we behouden? Lang hebben we gedacht dat technologie het klimaatprobleem zou oplossen. Verder kunnen we inmiddels het nemen van militaire beslissingen overlaten aan slimme AI-systemen en schrijft ChatGPT teksten voor ons. Maar deze systemen maken inbreuk op onze rechten en vrijheden en roepen nieuwe vragen op. Zijn auteursrechten bijvoorbeeld beschermd als een chatbot daarvan gebruik maakt? En bij wie ligt het auteursrecht als je iets laat schrijven door een chatbot? Door de digitale transitie en de opkomst van AI verschuift alles. Ook in de verhoudingen in onze rechtsstaat. We verlaten gesprekken in natuurlijke taal. Daarvoor in de plaats komen gesprekken tussen machines. Het wordt een uitwisseling van digitale codes. Je kunt niet langer denken dat AI de uitdagingen waarmee wij geconfronteerd worden kan keren.”
Februari sluit zijn keynote af met vier uitdagingen voor onze rechtsstaat waarbij we steeds de vraag moeten stellen: wat geven we op, wat behouden we? De eerste uitdaging is de grote macht van bedrijven die AI-systemen ontwikkelen. Het worden private regelgevers. Maar het is niet bekend waarvoor de systemen worden ingezet, en met welke input ze zijn gebouwd. De tweede is de productie van data over ons gedrag en de handel daarin. Dat is commercieel aantrekkelijk, maar gaat het om een betrouwbare vertaling van ons gedrag? En welk gedrag is buiten de AI-machines gebleven? De derde uitdaging is dat AI-machines met elkaar zijn verbonden, maar we weten niet welke dat zijn, waar de data worden bewaard en welke conclusies worden getrokken op basis van welke input. De vierde en laatste uitdaging voor onze rechtsstaat is dat we door AI meer gaan rekenen in het recht in plaats van praten over het recht. “Als je niet meer praat over het recht, dan neem je afscheid van de rechtsstaat.”
Vrijheid en zorgplichten voor mensenrechten en milieu: tien jaar na Rana Plaza
Liesbeth Enneking, hoogleraar Corporate Responsibility & Sustainability aan de Erasmus School of Law, brengt Rana Plaza in herinnering, de kledingfabriek in Bangladesh die tien jaar geleden instortte; daarbij kwamen meer dan 1100 mensen om het leven. Ze schetst de ontwikkelingen op het gebied van regelgeving en rechtspraak rondom internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen die sindsdien op gang zijn gekomen. De basis daarvoor wordt gevormd door de UN Guiding Principles on Business & Human Rights en de OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen. Het belangrijkste onderdeel hieruit is de verantwoordelijkheid van ondernemingen tot het verrichten van due dilligence: een doorlopend proces dat bedrijven helpt risico’s op het gebied van mensenrechten in kaart te brengen en vervolgens te stoppen, te voorkomen of te beperken. Deze verantwoordelijkheid geldt voor alle ondernemingen, ongeacht waar de bedrijfsactiviteiten plaatsvinden, en strekt zich ook uit tot misstanden die gerelateerd zijn aan de activiteiten, producten of diensten van zakelijke relaties in groeps- of ketenverband.
De UN Guiding Principles en de OESO-richtlijnen zijn soft law maar ontwikkelen zich via verschillende routes tot hard law in de vorm van bijvoorbeeld civielrechtelijke IMVO-zorgplichten of wettelijk verplichte due diligence. Op EU-niveau is in dit verband een voorstel gedaan voor een Corporate Sustainability Due Diligence Directive (de CSDDD), waarover de onderhandelingen naar verwachting deze zomer in volle hevigheid zullen losbarsten. Enneking geeft enkele belangrijke discussiepunten aan. “Gelden de verplichtingen die voortvloeien uit deze richtlijn in de hele waardeketen, dus niet alleen voor toeleveranciers maar ook voor afnemers? Worden bepaalde sectoren uitgezonderd? Strekken de verplichtingen zich uit tot klimaatimpact? En moet er nog een artikel worden toegevoegd over de zorgplicht van bestuurders?”
Tweede Kamerlid voor de ChristenUnie Stieneke van der Graaf is mede-initiatiefnemer van het wetsvoorstel Verantwoord en duurzaam ondernemen. Dit wetsvoorstel heeft een hoop stof doen opwaaien. Bedrijven kondigden zelfs aan uit Nederland te vertrekken als het zou worden aangenomen. De discussie hierover heeft haar deels verrast want het wetsvoorstel is zorgvuldig voorbereid en over de inhoud is met veel bedrijven gesproken. Dat een wet nodig is, staat voor haar vast: “Met vrijwillige afspraken komen we er niet. Er is op veel plaatsen sprake van moderne slavernij. Omdat het kabinet niet met een wetsvoorstel kwam, heeft de Tweede Kamer het initiatief genomen. De Raad van State was kritisch over het voorstel, daarom zijn aanpassingen nodig. Tegelijkertijd is er het voorstel van de Europese Commissie over de CSDDD. Daarmee ligt er huiswerk voor Nederland. Hoe gaan we die richtlijn hier toepassen?”. “There is power in trade”, besluit Van der Graaf haar bijdrage. “Bedrijven moeten niet onderschatten welke mogelijkheden ze hebben om als bedrijf het verschil te maken in de levens van mensen.”
Vrijheid om in een digitale wereld over data en informatie te beschikken: van jezelf en van een ander
Frederik Zuiderveen Borgesius, hoogleraar ICT en recht Radboud Universiteit, laat aan de hand van een aantal reclamevoorbeelden de impact zien van cookies op het internet. “Je wordt overal gevolgd op het internet als je de cookies niet uitzet, maar het is onduidelijk wat er rondom die dataverzameling gebeurt.” Hij werpt de vraag op of het streven dat ten grondslag ligt aan de AVG dat mensen zelf over deze data moeten kunnen beschikken wel realistisch is. “Niemand leest cookie-pop-ups en privacyverklaringen. Je weet dus niet waarvoor je toestemming geeft en wat er met jouw gegevens gebeurt.” Zijn stelling is dat de wet mensen moet beschermen. Zelfbeschikking over data moet niet het doel zijn.
Minke Reijneveld, advocaat bij Stibbe, schetst op Europees niveau de ontwikkeling van de regulering van toegang tot en hergebruik van data. De strategie van de Europese Commissie is gericht op vrij verkeer van data in de Europese Unie. Dat zorgt voor transparantie en versterkt de concurrentiepositie van Europa, is de gedachte. Ze signaleert een vijftal problemen die op dit moment invloed hebben op de vrijheid van ondernemingen om te beschikken over (persoons)gegevens. Er is een gebrek aan vertrouwen in de beschikbare data, vanwege de soms slechte kwaliteit. Verder zijn data vaak afkomstig uit veel verschillende bronnen waardoor er veel contracten moeten worden gesloten voordat data kunnen worden gebruikt. Ook zijn niet alle databases en –bestanden technisch interoperabel waardoor informatie niet uitgelezen en hergebruikt kan worden. Een probleem is ook de op dit moment bestaande rechtsonzekerheid over wat bedrijven mogen rondom toegang tot en hergebruik van data. Tot slot zijn er maar enkele grote bedrijven die veel data verzamelen en die daardoor een dominante positie in de markt hebben.
Met twee nieuwe verordeningen, de Data Act en de Data Governance Act, wil de Europese Commissie obstakels voor toegang tot data wegnemen en laagdrempelige gegevensuitwisseling bevorderen. Dat gebeurt bijvoorbeeld door sectorale Europese dataruimtes te creëren. Reijneveld stelt vast dat de Europese Commissie hiermee een kader probeert te scheppen voor het vrije verkeer van data, rekening houdend met andere wetten zoals de AVG. “Dat is een positieve ontwikkeling, want het is onvermijdelijk dat steeds meer gegevens beschikbaar zijn. We moeten nadenken over hoe deze gegevens veilig gedeeld kunnen worden. Tegelijkertijd is het op dit moment nog moeilijk om in te schatten hoe de veilige omgeving waarin de gegevens uitgewisseld kunnen worden er precies technisch uit gaat zien.” Daarom is het goed om nu al na te gaan denken over de vraag hoe we die veilige omgeving vorm willen geven. “Laten we dat over aan privaatrechtelijke partijen? Of moet dat in handen zijn van de staat, bijvoorbeeld?”
Vrijheid van ondernemen in het licht van de oorlog in Oekraïne
Heleen over de Linden, advocaat Rechta Advocatuur, gaat in op de EU-sancties tegen Rusland en de impact die ze hebben op de dagelijkse praktijk van ondernemers en beroepsgroepen zoals advocaten. De sancties zijn afgekondigd door de Raad van Europa en zijn een onderdeel van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid. Het expliciet geformuleerde doel is het herstel van de democratie in Oekraïne. “De vaststelling door de Raad van Europa roept vragen op rondom de scheiding der machten, omdat de Raad geen wetgevende macht is.” Verder stelt ze vast dat de bevriezing van economische tegoeden en middelen een vergaande maatregel is, terwijl de bewijsvoering voor een besluit om iemand op de sanctielijst te plaatsen vaak maar matig is. “Staat iemand eenmaal op de sanctielijst, dan is het haast onmogelijk om eraf te komen.” De sancties verplichten advocaten en juristen om informatie te verstrekken over gesanctioneerde personen of entiteiten. Daarmee wordt hun geheimhoudingsplicht ingeperkt.
Ybo Buruma jr., advocaat Wladimiroff Advocaten, stelt dat de afgekondigde sancties minder effectief zijn dan ze zouden kunnen zijn omdat te veel onduidelijk is. Sinds februari 2022 zijn meer dan tien sanctiepakketten afgekondigd met bepalingen waarmee nog niet eerder is gewerkt. De verordeningen tellen honderden pagina’s en de toepassing in de praktijk roept tal van vragen op. Het leveren van sommige ijskasten aan Rusland is bijvoorbeeld niet toegestaan, dat is duidelijk, maar mag een bedrijf een app bijwerken van een ijskast die al voor de sancties is geleverd? Het antwoord is onduidelijk en Nederlandse overheidsinstanties wijzen naar elkaar als de praktijk om duidelijkheid vraagt. Voor ondernemers is dit vervelend omdat ze met een straf worden bedreigd als ze in strijd handelen met de sancties. Ook willen ze geen fouten maken omdat ze Oekraïne steunen steunen en graag naar de letter en de geest van de sancties handelen. Daarnaast worden sommige bedrijven geconfronteerd met een procedure van een Russisch bedrijf dat hen dwingt om een contract na te komen terwijl ze daarmee mogelijk de sancties overtreden.
Buruma vraagt zich af waarom de sanctiebepalingen inmiddels niet zijn bijgewerkt. “Het is goed dat in februari 2022 snel is gehandeld en maatregelen zijn afgekondigd. Het is begrijpelijk dat die toen niet volledig uitgewerkt konden worden, maar inmiddels is er voldoende tijd geweest om dat alsnog te doen.” Hij sluit af met de stelling dat sanctiemaatregelen effectief kunnen zijn als daarover van tevoren beter wordt nagedacht. “Er moet meer tijd worden genomen om hierover advies te vragen aan de overheid en ondernemers. Daarmee kunnen we nu al aan de slag.”
CPO Academy is het kennisplatform van het CPO. Met columns en kennisclips van CPO-docenten en wetenschappers. Voor inspiratie, reflectie en nieuwe inzichten.