De enquêtecommissie, de Raad van State en wetstoetsing

Emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht Hub. Hennekens beschouwt de aanbevelingen over de rechtspraak uit het verslag ‘Blind voor mens en recht’ van de enquêtecommissie toeslagenaffaire. Hij stelt dat de commissie de rechter in een staatsrechtelijk tegenstrijdige positie brengt. Is de commissie blind voor het recht?

Het verslag van de enquêtecommissie over de toeslagenaffaire d.d. 26 februari 2024 geeft onder de titel ‘Blind voor mens en recht’ een degelijk overzicht van ernstige gebreken van de overheid. Op twee aanbevelingen van juridische aard ga ik in. Zij tonen aan dat ook de commissie met blindheid is geslagen. Dit betreft de integratie in de rechterlijke macht van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de toetsing van wetten door de rechter (pag. 71).

Overheveling van de Afdeling bestuursrechtspraak?

Overheveling van de Afdeling bestuursrechtspraak naar de rechterlijke organisatie was persnieuws. Uitsluitend de adviserende taak zou aan de Raad van State dienen toe te komen. Dit instituut kent een lang verleden, zie o.a. ‘Raad van State, 450 jaar’, Staatsuitgeverij 1981. De Raad van State is belast met de waarneming van het koninklijk gezag bij ontstentenis van de Koning en daarnaast adviseur van de Koning. De Afdeling Contentieux die in 1861 in het leven werd geroepen, had een adviserende functie. Met de Wet Arob, in werking getreden op 1 juli 1976, werd echte rechtspraak voor een aantal gevallen aan de Raad van State opgedragen. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) is als opvolger per 1 januari 1994 in werking getreden. Dit is geen wetboek, het is zelfs een weinig gestructureerde wet. De verschillen tussen de civiele rechter en de bestuursrechter zijn groot. Zou een kamer naast de civiele en strafkamer dienen op te gaan in de rechterlijke organisatie, dan zal een aanmerkelijke verandering nodig zijn. De Awb geeft algemene definities, regelt strafrechtelijke en civielrechtelijke onderwerpen, en kent een bijzonder procesrecht. Vernietiging van een besluit kan zeer verschillende gevolgen hebben. De overheid is als partij een andere dan in het civiele recht. De rechtsgangen zijn zeer verschillend. Een Wetboek van Bestuursrecht en Bestuursprocesrecht zou na een ingrijpende aanpassing een goede basis kunnen bieden om in de rechterlijke organisatie te kunnen functioneren. Reorganisatie van de rechterlijke macht zal nodig zijn. Jaren gaan voorbij om die overgang te realiseren. Zit de burger hierop te wachten?

Verschil tussen rechtspraak en advisering

Over de combinatie van advisering en rechtspraak – een ongewenste relatie binnen de Raad van State volgens de commissie – beperk ik mij tot enkele opmerkingen. Advisering over wetsvoorstellen en AMvB’s verschilt in menig opzicht van rechtspraak. Vanuit de adviestaak toetst de Raad van State in abstracto aan een aantal algemene concepties, zoals de probleemstelling en de motivering ervan, de oplossing van het probleem, de uitvoerbaarheid en mogelijke alternatieven, de kosten en de wijze van uitvoering, en de juridische kwaliteit van een voorstel. De adviezen van de Raad zijn niet bindend. De politiek neemt ervan wat zint, zoals ook in het onderhavige geval is gebleken: de Afdeling advisering van de Raad van State had ernstige kritiek geuit op het voorstel van de onderhavige ’Toeslagenwet’, maar de wetgever trok zich die niet aan.

Rechtspraak verschilt principieel in tweeërlei opzicht van advisering. De rechter dient geschillen tussen partijen te beoordelen. Uitsluitend in concrete aangelegenheden. Abstracte, leerstellige en doctrinaire vragen behandelt hij niet los van een concreet geval. De rechter dient de wet toe te passen, hij spreekt recht volgens de wet. Het primaat van de wetgever geldt voor de civiele, de straf- en de bestuursrechter. Aan dat primaat tornt de commissie niet. De wetgever dient volgens de commissie te zorgen dat zijn producten aan de rechtsstatelijke eisen voldoen. Dit in tegenstelling tot wat al jaren niet het geval is en brengt ons in politiek sprookjesland.

Constitutionele toetsing

Constitutionele toetsing zou volgens de commissie moeten geschieden door de wetgever vooraf en de rechter achteraf. De Tweede en Eerste Kamer zouden in staat moeten zijn tot toetsing vooraf. De minister van BZK zou verantwoordelijkheid hiervoor moeten dragen. Enige maatregelen draagt de commissie niet aan. Zie mijn columns van 7-9- 2022, 6-12-2023 en 8-1-2024. Toezicht en controle op verenigbaarheid van een wet met de Grondwet is geen rechtsgeschil. Dit is geen rechtspraak. De commissie gaat daaraan voorbij. De rechter moet recht spreken volgens de wet: toetsing van de wet aan de Grondwet, zoals de commissie wil, komt hem niet toe en conflicteert met zijn opdracht. Terwijl de commissie de combinatie van advisering en rechtspraak in de Raad van State wenst op te heffen, doet zij een aanbeveling die onaanvaardbaar is. De commissie wil de rechter in een staatsrechtelijk tegenstrijdige positie brengen: blind voor het recht?

Wezenlijke knelpunten

Er zijn twee wezenlijke knelpunten die voor de kwaliteit van de wet nadelig werken. Het meest in het oog springende knelpunt betreft de relatie tussen uitvoering en wetgeving. Deze machten zijn niet gescheiden. De belangrijkste macht in het wetgevingsproces is de uitvoerende macht, die niet alleen deel uitmaakt van de wetgevende macht, maar overheersend is. Zij beschermt zichzelf en bepaalt voor het overgrote deel de keuze en inhoud van wetten. Als er op één punt geen scheiding der machten is, dan is dat juist op het onderdeel van wetgever en uitvoerende macht. De commissie gaat daar niet op in. Die positie van de uitvoerende macht verklaart ook de gang van zaken bij de vorming van kabinetten. Enige voorstellen op dit punt hadden niet misstaan.

Een tweede algemeen bekend knelpunt betreft het gebrek aan een effectieve toetsing in ons recht van de wet aan de Grondwet. Dit betreft een aparte en gespecialiseerde functie. De commissie gaat daaraan voorbij en doet niet de moeite zich rekenschap te geven van een constitutioneel Hof. Zij wil daar niet aan, zoals dat allang in ons land het geval is. Met koppigheid wordt al decennialang een zinvolle remedie voor de totstandkoming van goede wetten door de Nederlandse politiek, BZK voorop, afgehouden door de instelling van een constitutioneel Hof buiten de deur te houden. Was de onderhavige wet door een constitutioneel Hof getoetst op grondwettigheid, dan – zo mag in redelijkheid worden aangenomen – was er geen toeslagenaffaire geweest. Zo’n Hof is naar volwaardige staatsrechtelijke criteria onmisbaar mits de Grondwet daartoe een degelijke grondslag biedt. Daaraan komt de commissie niet toe. In veel landen is zo’n voorziening getroffen, voor ons hoeft dat niet. Waarom niet?

Enkele conclusies

1. De aanbeveling inzake overgang naar de rechterlijke macht van de Afdeling bestuursrechtspraak lost de gerezen problemen niet op.
2. De binding tussen wetgevende en uitvoerende macht blijft verhuld.
3. Het voorstel om rechters wetten aan de Grondwet te laten toetsen is in strijd met rechtsstatelijke eisen.
4. Een oplossing voor goede wetgeving wordt niet geboden.
5. Wederom schiet de overheid ernstig tekort.
6. De twee aanbevelingen zijn ‘blind voor mens en recht’.