Dwang in de Spreidingswet?

Emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht Hub. Hennekens gaat in op de mogelijke dwang die op grond van de Spreidingswet kan worden uitgeoefend. Daarover is tijdens de behandeling van deze wet veel gediscussieerd. Wat houdt die dwang in en wat is het gevolg daarvan?

Een punt van discussie tijdens de behandeling van de zogenaamde Spreidingswet was de mogelijke dwang die op grond van deze wet jegens gemeentebesturen kan worden uitgeoefend. Wat houdt die dwang in en wat is het gevolg ervan? Dwang komt eerst aan de orde als een gemeente(bestuur) in gebreke blijft de gevorderde taak te verrichten. Zij houdt een ‘opdracht in medebewind’ in. In dit geval doet zich afwijkend medebewind voor omdat het een civielrechtelijk handelen betreft; het is met name een inspanningsverplichting.

De opdracht aan gemeente(besturen)

Artikel 6 van de wet, die officieel ‘Wet gemeentelijke taak mogelijk maken opvangvoorzieningen’ als titel draagt, bepaalt dat een aangewezen gemeente binnen een termijn van twee jaar (…) zorg draagt voor het mogelijk maken van opvangvoorzieningen voor asielzoekers overeenkomstig een verdeelbesluit. Deze taak, die als een (bijzondere) vorm van medebewind kan worden aangemerkt, dient door het college van burgemeester en wethouders uitgevoerd te worden. Een juridisch vraagpunt hierbij is of die taak rust op de gemeente als rechtspersoon naar privaatrecht, waartoe het college van B en W reeds bevoegd is op grond van artikel 160, lid 1 sub d, of dat hier op een publiekrechtelijke verhouding wordt geduid. Dit is van belang voor het antwoord op de vraag naar de wijze waarop dwang kan worden toegepast in geval niet voldaan wordt aan de taakstelling. Zowel de ene als de andere juridische mogelijkheid doet zich ingevolge deze wet voor. Dat maakt de toepassing van dwang gecompliceerd en roept problemen op.

Relatie gemeente met het COA

Op grond van artikel 7 dient het college van B en W aan het COA een locatie of accommodatie ter beschikking te stellen. Het ligt in de rede dat het hier om een civielrechtelijke daad gaat waarbij door het college van B en W bepaald wordt onder welke voorwaarden de gemeente bereid is de locatie/ accommodatie ter beschikking te stellen. Bovendien kunnen hier ook nog publiekrechtelijke daden nodig zijn alvorens tot de terbeschikkingstelling te kunnen komen. Ook kunnen ten aanzien van publiekrechtelijke besluiten in rechte procedures gevoerd worden door belanghebbenden. In dit soort aangelegenheden is optreden met dwang niet een voor de hand liggende manier, nog afgezien van de mogelijkheid ertoe. Niet ondenkbaar is dat daarna verschil van mening optreedt tussen de gemeente (college van B en W) en het COA over de civielrechtelijke relatie. Die relatie zal op een overeenkomst berusten waarbij zowel financiële voorwaarden als gebruiksregels aan de orde komen.

De competente rechter

Indien zich geschillen van civielrechtelijke aard voordoen tussen de gemeente en het COA zal – nog ervan afgezien dat derden daarbij betrokken kunnen zijn – de burgerlijke rechter bevoegd zijn daarover te oordelen. Daarmee kan geruime tijd gepaard gaan en zal voor een mogelijk optreden met dwang van rijkswege (waarover hierna) geen gelegenheid zijn. Zo’n civielrechtelijk geschil kan heel wat tijd en geld kosten zonder dat de doelstelling van deze wet gehaald wordt. Het getuigt niet van wijsheid dat de wetgever hieraan voorbijgaat. Indien er publiekrechtelijke procedures gevoerd zullen worden, treedt tijdverlies op en zijn de mogelijkheden tot uitoefening van dwang niet aanwezig. Dit tijdverlies wordt ook erkend in de reactie op het advies van de Raad van State, maar het blijft daarbij. De Raad kwam, kort gezegd, tot het oordeel dat ‘niet aan de Tweede Kamer het ontwerp aangeboden diende te worden dan na aanpassing’ (W 162200210//II van 2 februari 2023), welke – ondanks een uitvoerige reactie – inhoudelijk is uitgebleven. Menige juridische sta-in-de-weg ligt in het verschiet en kan leiden tot mislukking van een resultaat dat op korte termijn gerealiseerd zou moeten worden.

Dwang wegens nalatigheid door colleges van B en W of gemeenteraad

Bij niet nakoming van medebewind kan worden ingegrepen door een orgaan van de provincie en/of het Rijk. Er kunnen zich heel wat situaties voordoen ter zake van die nalatigheid. Zij kan zich aandienen bij het begin van de uitvoering van de taak of tijdens het proces en buiten het vermogen van het gemeentebestuur gelegen zijn. Ook is het mogelijk dat door rechtsprocedures het beoogde resultaat lange tijd of zelfs geheel uitblijft. Indien een bestemmingsplanwijziging vereist is, komt ook de gemeenteraad aan zet en zal inbreng door burgers niet hoeven uit te blijven. Al met al komt bij al die situaties de vraag op wat de minister van Justitie en Veiligheid dan bevoegd zou kunnen doen en wat uiteindelijk het resultaat zou zijn. Per saldo ligt uiteindelijk bij het Rijk de verantwoordelijkheid om voor de nodige voorzieningen te zorgen. Wat vermag de Staat om in plaats van de gemeente of in naam van haar opvang te bieden? Problematisch is nog dat de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers in Bijlage I van artikel 124b Gemeentewet is opgenomen, aangezien het COA niet in de plaats van de gemeente bevoegd is tot rechtshandelingen. Dat zou ook niet zinvol zijn, aangezien het COA zelf huisvesting aan de asielzoekers moet bieden. Met dwang bij nalatigheid van een gemeente(bestuur) optreden van rijkswege roept problemen op. Overspeelt de wetgever zijn hand? Is wel een effectief remedie gecreëerd? Ook de Raad van State stelde de vraag naar effectiviteit van de wet.

Doel en middel verward

Naast de toch zo ingewikkelde en weinig aantrekkelijke oplossing voor het probleem ter voorziening in opvangmogelijkheden voor asielzoekers, is heftig gediscussieerd over een probleem dat in deze wet niet aan de orde is. Het treffen van deze voorziening is door deelnemers aan het wetgevende proces in relatie gebracht met de toelating van vreemdelingen in ons land. Dit vraagstuk is in deze wet niet aan de orde en kan ook niet door deze wet opgelost worden. Het gaat in deze wet om asielzoekers die hier aanwezig zijn. Wellicht wordt gedacht dat de mogelijkheid om een opvangplaats hier te krijgen op asielzoekers een aantrekkende werking heeft. Zelfs als die veronderstelling juist zou zijn, kan zij de komst van asielzoekers niet tegengaan.

Slot

Vaak wordt geklaagd over de kwaliteit van wetten. De wetgever schiet in deze zaak tekort na jarenlange verwaarlozing. Huisvesting van asielzoekers hoort geen justitiële taak te zijn. Deze activiteit vereist geen repressief optreden: gouverner, c’est prévoir.